三、版权的侵权

一般来说，版权的侵权可以分为直接侵权与间接侵权。直接侵权，指的是未经版权人的许可实施了著作权法禁止使用作品的行为；间接侵权，是相对于直接侵权而言的，指的是本身并没有实施直接侵权行为，但是为直接侵权行为提供诱因或帮助的行为。间接责任是以直接责任为基础的，因此研究著作权的侵权责任首先要研究直接侵权形式。确定著作权法上文字作品的侵权，实际上就是确定著作权法对文字作品保护的范围与力度。这一保护范围与力度反过来又会对语言文字产业发展的方向与速度产生影响。

（一）侵权行为的界定

我国《著作权法》第52条和第53条详细列举了具体的著作权侵权行为的形式。根据第52条的规定，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：

——未经著作权人许可，发表其作品的；

——未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的；

——没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的；

——歪曲、篡改他人作品的；

——剽窃他人作品的；

——未经著作权人许可，以展览、摄制视听作品的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的，本法另有规定的除外；

——使用他人作品，应当支付报酬而未支付的；

——未经视听作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人、表演者或者录音录像制作者许可，出租其作品或者录音录像制品的原件或者复制件的，本法另有规定的除外；

——未经出版者许可，使用其出版的图书、期刊的版式设计的；

——未经表演者许可，从现场直播或者公开传送其现场表演，或者录制其表演的；

——其他侵犯著作权以及与著作权有关的权利的行为。

依据《著作权法》第53条，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，予以警告，没收违法所得，没收、无害化销毁处理侵权复制品以及主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；违法经营额5万元以上的，可以并处违法经营额1倍以上5倍以下的罚款；没有违法经营额、违法经营额难以计算或者不足5万元的，可以并处25万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

——未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；

——出版他人享有专有出版权的图书的；

——未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的，本法另有规定的除外；

——未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的，本法另有规定的除外；

——未经许可，播放、复制或者通过信息网络向公众传播广播、电视的，本法另有规定的除外；

——未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏技术措施的，故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件的，或者故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务的，法律、行政法规另有规定的除外；

——未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、版式设计、表演、录音录像制品或者广播、电视上的权利管理信息的，知道或者应当知道作品、版式设计、表演、录音录像制品或者广播、电视上的权利管理信息未经许可被删除或者改变，仍然向公众提供的，法律、行政法规另有规定的除外；

——制作、出售假冒他人署名的作品的。

《著作权法》第52条和第53条加起来将近20项，内容既详细又烦琐。区别在于第53条除了要承担第52条中所列的“停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等”民事责任外，在同时侵害公共利益时，还需要承担行政责任和刑事责任。这些侵害行为可以大致概括为复制、出版、发行、改编、翻译、广播、表演、展出、摄制影片等。这些侵害行为除个别外，大多数都适用于对语言文字作品的侵害。

（二）侵权作品的认定

对语言文字作品来说，《著作权法》第52、53条列举的侵权行为大多都比较清晰明了，容易判断，唯有第52条第（五）项的“剽窃他人作品的”行为，相对而言比较难于判断。这个“剽窃”应当是“抄袭”的意思。所谓的抄袭，就是被控侵权人的作品来源于受保护的作品，并非自己的独立创作，而是将他人写作的段落、章节，或者观点、语言冒充成自己的东西。但是，要证明被控侵权人存在抄袭或剽窃的行为，比较困难。因此通常采用间接证据证明的方式，即在通常情况下，如果版权作品发表在先，侵权作品出现在后，作品之间出现惊人的相似，足以让人确信两者之间存在着挪用行为（比如作品之间存在相同的错误、长篇文本之间毫厘不爽等实质性的相似），就推定具有抄袭或剽窃等行为。

因此，这种实质性的相似体现在两部作品的比较过程当中。两部作品的比较可能会出现两种情况：

第一种是“字面相似性”（literal similarity）。例如被告原封不动地复制了原告的作品，或者在文字、音乐、戏剧等作品中逐字逐句地大量抄袭了原告的作品。在这种情形下，判断两部作品是否具有实质性相似，相对比较容易。法院一般从复制或抄袭的数量或质量进行判断。

第二种是“非字面相似性”（nonliteral similarity）。即被告不是原封不动地复制原告的作品，不是逐字逐句地抄袭原告的作品，而是对原告的作品改头换面。例如在文学作品中，与原告的作品相比，被告的作品使用了相似的人物、相似的场景和相似的情节等。在这种情形下，判定实质性相似比较困难。被告对原告作品的改头换面，或者对原告作品中某些因素的使用，如果是在一定范围之内，应当属于侵权。但如果超出一定的范围或界限，则不仅不是侵权，还有可能构成一种新的创作。[100]

关于文字作品实质相同的判断方法，汉德法官在“尼科斯案”中构建的抽象层次法（level of abstract）有着比较大的影响。“抽象层次法”采用一种思维抽象的方法，将文字作品（本案中是戏剧剧本）一层一层地进行抽象。居于底层的是具体的字面文本，然后是对话、氛围、节奏、场景、顺序、角色等等，再之后可能是情节、主题等，再之后是故事梗概，抽象到最后可能就只剩下一个标题了。在这逐渐往上抽象的过程中，总有这么一个点，超过这个临界点之上的内容就应当归属于思想的范畴而不再属于表达。在此之下则属表达的范畴，应当受到版权法的保护。在这个范围里，如果他人复制或抄袭作品的对话、片段、部分，对这种使用要做判断。如果这种使用只是一小部分，微不足道的话，或者可以认定为合理使用的话，就以合理使用论。如果这种使用是实质性的，那么就应当认定为侵权。因为对于文字作品来说，权利不应当局限于逐字逐句的文本之上，否则抄袭者将因略作变化而逃脱责任。当文字上的对比不再是标准时，对比的标准需要涉及整体的作品架构。

尼科斯案是一个最初用于文字作品的案例，但汉德法官发展出来的“抽象层次法”广泛用于其他种类作品的案件中，如文学、音乐等。后来的“阿尔泰”案将其扩展到计算机程序侵权判定，并将其进一步归纳为一种“抽象—过滤—比较”三步走的方法。

第一步抽象（abstraction）就是如尼科斯案一样，将被侵权作品的独创性部分一步一步地分解成各个抽象层次的组成部分，包括情节、主题、对话、氛围、节奏、场景、顺序、角色等部分。

第二步过滤（filtration）就是将受保护的表达从不受保护的部分中分离处理。这一步类似于界定原告版权保护的范围。通过这一步，将最终可以获得版权保护的核心内容保留下来。过滤时，需要考虑效率所要求的因素、外部原因决定的因素，以及取自公共领域的因素等。

最后一步是进行比较（comparison）。在剔除不受保护的部分之后，剩下的就是受版权保护的核心内容。进行比较时，就是要将关注重点放在这一部分，关注被告是否将原告这些受保护的表达进行了盗用。

当然，在判断是否相似的时候，需要注意的一个问题是从谁的视角来进行观察，是从一个“专家证人”的角度来进行观察，还是从“普通旁观者”的角度来进行。一般说来，专家证人更加关注作品内部的细节，如写作技巧、情绪氛围等技术性的环节，可能对独创性的要求更高。而普通观察者则更多关注作品的整体观感，可能对作品的独创性要求偏低。相应地，如果独创性要求过高，导致保护范围降低，则难以认定侵权，或侵权范围偏小。而独创性要求过低，则会导致保护范围扩大，涵盖太多被告并未侵权的部分。

（三）侵权行为的抗辩

侵权行为的抗辩是指被告承认存在使用原告作品的行为，但是拒绝承担责任的原因和理由。著作权法与侵权责任法规定了不同的抗辩事由。本节将从法定抗辩事由与其他抗辩事由两个方面来进行讨论。

1.法定抗辩事由

法定的抗辩事由主要包括著作权法规定的对权利的限制与例外，包括合理使用与法定许可等。

（1）合理使用

合理使用，指的是在某种使用作品的情况下，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用。根据《著作权法》第24条的规定，下列情形属于合理使用：

——为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；

——为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；

——为报道新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；

——报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但著作权人声明不许刊登、播放的除外；

——报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；

——为学校课堂教学或者科学研究，翻译、改编、汇编、播放或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；

——国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；

——图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆、文化馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；

——免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬，且不以营利为目的；

——对设置或者陈列在公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；

——将中国公民、法人或者非法人组织已经发表的以国家通用语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；

——以阅读障碍者能够感知的无障碍方式向其提供已经发表的作品；

——法律、行政法规规定的其他情形。

（2）法定许可

法定许可，指的是无须经过版权人的许可，依据版权法在支付合理报酬后直接获得的作品的使用许可。合理使用与法定许可的区别在于，合理使用无需支付报酬，而法定许可需要支付报酬。《著作权法》规定了法定许可的几种情形：

一是编写出版教科书。《著作权法》第25条规定，为实施义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，可以不经著作权人许可，在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品、图形作品，但应当按照规定向著作权人支付报酬，指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。

二是报刊与网络转载。《著作权法》第35条规定，作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。

三是录音录像制品制作。《著作权法》第42条规定，录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。

四是电视台与电台播放。《著作权法》第46条规定，广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬。

2.其他抗辩事由

除了以上述法律规定的著作权限制与例外为由进行抗辩外，当事人还可以一些其他事由进行抗辩。例如，否认抄袭事实的存在。这可以通过证明自己作品是独立创作的，或者源于公共领域，从而对侵权进行反驳；也可以否认原告作品的权利基础，例如原告作品本身不属于著作权法所保护的范围，或者原告对诉讼作品不享有权利，或权利有瑕疵等。