紧急状态下宪法权利保障与限制的模式论

范进学[1]

摘要：由于紧急状态是人类面对公共灾难时所采取的非常状态，是依据宪法和法律所规定的适用于平常时期的国家权力体制所不能有效地加以消除的紧急危险事态，因而在非常状态下的人权保障不同于常态下的人权保障。世界各国宪法几乎均采取了基本权利限制保障模式或称之为相对保障模式。所谓权利限制保障模式或相对保障模式，是指针对基本权利限制，宪法不仅设定了法定适用条件如适用的情形必须是紧急状态，而且确立了限制或克减权利应遵循的基本原则如宪法或法律保留原则、比例原则，同时还预设了权利限制或不受限制的范围界限。在公共紧急状态下，各国宪法对基本权利与自由的保障和限制模式虽有所不同，但依然秉持两大基本原则：一是法治原则，二是保障人的最低限度的人权原则。

关键词：紧急状态；宪法权利；限制保障模式

宪法上的基本权利与自由的保障性规定均为社会秩序处于正常状态而设计，然而人类有时候不得不面对突如其来的自然的或人为的灾难、动乱、战争等各种风险与挑战，公共风险一旦不幸来临，就可能使人类处于一种非常时期或紧急状态之下，这种紧急状态被欧洲人权法院解释为“一种特别的、迫在眉睫的危机或危险局势，影响全体公民，并对整个社会的正常生活构成威胁”的状态。[2]在紧急状态下，当作为担负公共管理职责的国家或政府，单单依靠行使正常时期才应当行使的公共权力或采取的行政措施难以维持或者恢复正常的社会公共秩序时，国家为了保障人民的生命健康、财产与安全，保障人民长远的根本利益与公共利益，就会依照宪法和法律的规定宣布全国或部分地区进入紧急状态，并授予国家机关一种不同于正常时期的紧急权力，这种权力是一种具有高度集中性、灵活性、高效率的自由裁量权，它在一定程度上可以突破正常状态下宪法和法律所设定的界限。譬如我国《突发事件应对法》第50条就明文规定：社会安全事件发生后，人民政府应当立即组织有关部门并由公安机关针对事件的性质和特点，依照有关法律、行政法规和国家其他有关规定，采取强制隔离、控制、封锁、设置临时警戒线等一项或多项应急处置措施。因此，紧急权力的行使势必构成对公民个人权利与自由的某些内容与数量上的限制或克减（derogation）。因而，在紧急状态下，如何保障宪法上的公民基本权利与自由就成为各国宪法和法律所要解决的重大现实问题。

由于紧急状态是人类面对公共灾难时所采取的非常状态，是依据宪法和法律所规定的适用于平常时期的国家权力体制所不能有效地加以消除的紧急危险事态，因而在非常状态下的人权保障就不同于常态下的人权保障，因此，除了《几内亚宪法》采取基本权利绝对保障模式外，几乎其他世界各国宪法[3]均采取了基本权利限制保障模式或称之为相对保障模式。

绝对保障模式是指在任何情形（包括紧急状态）下，宪法上的权利与自由都免于克减或侵犯，譬如《几内亚宪法》第5条明文规定，“任何紧急或特殊的情况下都不能成为侵犯人权的合法理由”。这种权利绝对保障模式仅为极少数国家所采用，世界其他国家采取的是权利限制保障模式。

所谓权利限制保障模式或相对保障模式，是指针对基本权利限制，宪法不仅设定了法定适用条件如适用的情形必须是紧急状态，而且确立了限制或克减权利应遵循的基本原则如宪法或法律保留原则、比例原则；同时还预设了权利限制或不受限制的范围界限，有的国家宪法从积极保护的层面设定了权利绝对保障而不受限制的范围，而有的国家宪法则从消极层面划定了可以限制的权利清单，也有的国家宪法同时规定了绝对保障与相对保障的两种情形。

首先，从合法性或法治原则的角度来看，各国采取的是宪法保留或法律保留原则。采取宪法保留原则的国家较少，如墨西哥与特立尼达和多巴哥宪法采取了宪法保留原则，即除宪法所规定的限制外，任何法律不得限制或克减人权。《墨西哥宪法》第1条规定：除本宪法规定的情况和条件外，人权的行使不得受限制并中止。《特立尼达和多巴哥宪法》第5条第1款规定：除本章和第54条明文规定外，任何法律不得废除、剥夺或侵犯或允许废除、剥夺或侵犯上文提到的任何权利和自由。绝大多数国家宪法采取的是法律保留原则，即依照宪法规定，公民基本权利与自由的限制必须由法律予以实施。有些国家对作出限制宪法权利与自由的法律设定了形式与实质要件。形式要件是指法律须具有一般概括性、平等适用性、无溯及力；实质要件指法律的本质与意义是保障基本权利与自由本身，不得缩减宪法规定的权利与自由的范围。譬如《斯洛伐克宪法》第13条规定：对于基本权利与自由的法律制约必须平等适用于所有符合预设条件的案件；必须关注其本质与意义。《匈牙利宪法》第2章第1条第3款规定：只有在为了行使其他基本权利或维护宪法价值而又绝对必要时方可限制基本权利，且要与所达到的目的合乎比例，并须尊重该基本权利的本质内容。《葡萄牙宪法》第18条第2款规定：限制权利、自由及其保障的法律，必须具有一般概括性，且不得具有溯及力，也不得缩小宪法规定的有关权利、自由及其保障的主要内容的范围与界限。《斯洛文尼亚宪法》第16条规定：限于所采取的法律措施具有平等性。

其次，各国宪法规定了限制基本权利与自由所必须遵循的比例原则，即目的与限制之间具有合理关联性即适当性原则以及最低程度的限制的必要原则。所谓适当性原则，是指为了达到目的，采取的措施是适当的；所谓必要原则，是要求在几种可能达到限制基本权利目的的措施中选择最小侵害的措施。比例原则是当今国家权力行使的基本指导原则，其作用就在于规制公权力行使的手段与方式，使国家机关妥善、审慎行使权力，除了权力行使的目的正当外，还要选择对公民个人权利造成的损害或限制最小的措施。考察各国宪法文本中的比例原则规定，可发现，对于比例原则的要素在采纳上不尽一致，有的关于法律保留的限制只对目的正当的比例原则作出了规定，如《白俄罗斯宪法》《葡萄牙宪法》《斯里兰卡宪法》；[4]也有的在目的正当之外，加上了适当比例原则，如《阿尔巴尼亚宪法》《罗马尼亚宪法》《瑞士联邦宪法》《土耳其宪法》等。[5]1982年《加拿大宪法》则就一般性比例原则作了规定：“加拿大权利与自由宪章保障其列出的权利与自由，仅受由法律规定的能被证明在自由民主社会中有正当理由的合理限制。”在各国宪法文本中，对限制宪法权利的比例原则作出较全面规定的应当是1997年生效的《南非共和国宪法》，可以说，它对于比例原则的规定堪称集各国宪法比例原则规定之大成，该宪法第36条规定：“权利法案中的权利只能依据普遍适用的法律进行限制，并且对权利的这种限制在一个以人的尊严、平等和自由为基础的自由、民主、开放的社会里被认为是合理的和公平的。对权利的这种限制究竟是否合理、公平，应当充分考虑所有相关的因素，包括：（1）权利的性质；（2）限制目的的重要性；（3）限制的性质和程度；（4）限制的手段和目的之间的关系；（5）是否存在采取较少的限制达到目的的可能性。”该规定包含着比例原则中的目的正当、限制措施的必要性、目的与限制之间具有的关联性以及以较少的限制达到目的的平衡等四种标准，从而构成了当代宪法理论关于比例原则的实质内容。我国《突发事件应对法》第11条明文规定了比例原则，即“有关人民政府及其部门采取的应对突发事件的措施，应当与突发事件可能造成的社会危害的性质、程度和范围相适应；有多种措施可供选择的，应当选择有利于最大程度地保护公民、法人和其他组织权益的措施”。

最后，列举受限制与不受限制的权利和自由清单。第一种是仅列举受限制的权利清单，如尼泊尔、安道尔、立陶宛、塞浦路斯、西班牙、巴拿马、巴西、孟加拉国、斯里兰卡、土耳其、斯洛伐克、亚美尼亚、冈比亚等国宪法皆采取了该模式，这些受限制的权利与自由大致包括人身自由、言论表达自由、住所权、和平集会与示威自由、自由迁徙、私生活权或隐私权、罢工权、财产权等；其中，有的国家宪法则将宗教信仰、思想自由纳入受限制的范围，如安道尔、塞浦路斯、孟加拉国、斯洛伐克等国宪法；巴西宪法则把贸易商业职业自由、斯里兰卡宪法把平等权、亚美尼亚宪法把建议权和选举权与全民公决权以及国籍权、土耳其和斯洛伐克宪法将禁止强迫劳动的权利一并纳入受限制的范围。第二种是采取列举不受限制的权利与自由的清单模式，如葡萄牙、厄立特里亚、莫桑比克、纳米比亚、南非、冈比亚、斯洛文尼亚、吉尔吉斯斯坦、马尔代夫、黑山、克罗地亚、马其顿、南苏丹、匈牙利等国家宪法都采取了该模式。上述不受限制的基本权利和自由主要包括：生命权、人身完整权、个人身份权、民事能力和公民资格、法的非溯及力、被告人的辩护权、信仰和宗教自由、法律平等、人格尊严、禁止奴隶制度和强迫劳动、免于歧视的判断和自由及公正的审判、不受酷刑以及不受残酷、不人道或有辱人格的对待或惩罚。其中，纳米比亚宪法把言论表达自由与结社自由，南非宪法把自由与个人安全，吉尔吉斯斯坦宪法把请求特赦或减轻刑罚的权利、案件重审权利、要求国家赔偿的权利、获得司法保护的权利、获得受教育权、自由返境权，黑山宪法把婚姻缔结自由，匈牙利宪法把无罪推定，冈比亚宪法把言论自由和表达自由，俄罗斯联邦宪法把私生活权、个人信息权、自由经济活动权、住宅权，分别纳入不受限制的范围而予以绝对保障。第三种是同时列举了上述两种权利清单，包括肯尼亚、斯威士兰、乌干达等国家宪法采取该模式。

总体而言，人类面临公共疫情与灾难，不仅需要积极应对，而且这种应对将不可避免会克减公民的某些权利与自由。在公共紧急状态下，各国宪法对基本权利与自由的保障与限制模式虽有所不同，但依然秉持两大基本原则：一是法治原则；二是保障人的最低限度的人权原则，不得随意克减公民的权利和自由。这完全合乎《世界人权宣言》[6]与《公民权利和政治权利国际公约》[7]之规定，即尽可能地选择有利于最大程度地保护人的权利和自由的措施，且不得克减或限制公民享有的生存权、人格尊严权、法律面前人人平等权等最低限度的基本人权。

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[1]范进学，上海交通大学特聘教授，博士生导师，法学博士。

[2]高家伟：《外国政府的应急机制》，《法制日报》2003年5月8日。

[3]本文所引用的宪法，均源自孙谦、韩大元主编《世界各国宪法》（亚洲、非洲、欧洲、美洲大洋洲四卷），中国检察出版社，2012。

[4]《白俄罗斯宪法》第23条规定：“只有在法律规定的情况下，并为了捍卫国家安全，维护社会秩序，维护道德，保证居民健康，维护他人的权利和自由时，才能限制个人的权利和自由。”《葡萄牙宪法》第18条规定：“只有在宪法有明确规定的情况下，法律才能对权利、自由及其保障进行限制，此种限制应基于保护其他受宪法保护的权益所必需。”《斯里兰卡宪法》第15条第7款规定，为了维护国家安全、公共秩序、公共卫生、社会道德，或为寻求权利和自由应有的认知和尊重，或为满足一个民主社会整体福利的正当需求，权利与自由受到法律的限制。

[5]《阿尔巴尼亚宪法》第17条规定：“对本宪法所规定的权利和自由的限制，只能因公共利益或为保护他人的权利而由法律予以规定，限制应当与规定的情形成比例。”《罗马尼亚宪法》第53条也就目的正当以及采取的措施与相应事件之间成比例作出了规定：“对行使特定权利和自由的限制：（1）特定的权利和自由的行使只能在必要时由法律加以限制，这些必要的情形包括：为维护国家安全、公共秩序、公共健康或道德、公民的权利和自由；调查刑事案件；预防自然灾害、事故和极端严重的灾难后果。（2）在民主社会中，上述限制仅在必要时方可加以适用。所采取的措施与相应事件之情形成比例，且应以无差别的方式加以适用，亦不得对受限制之权利和自由构成侵害。”《瑞士联邦宪法》第36条规定：“对基本权利的限制必须出于维护公共利益或他人基本权利为目的；对基本权利的限制必须与其目的成比例。”《土耳其宪法》第13条规定：“基本权利和自由仅得由法律加以限制，此种限制必须符合宪法相关条款规定的理由，且不得侵害其本质，不得与宪法的文义和精神相冲突，不得违反宪法规定的民主社会制度和政教分离的共和国原则，且必须符合比例原则。”

[6]《世界人权宣言》第29条第2款规定：“人人在行使他的权利和自由时，只受法律所确定的限制，确定此种限制的唯一目的在于保证对旁人的权利和自由给予应有的承认和尊重，并在一个民主的社会中适应道德、公共秩序和普遍福利的正当需要。”

[7]1966年12月16日联合国大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》第4条也明确规定：各国在社会紧急状态下，需要采取措施克减公民权利时，遵循比例原则，不得包含纯粹基于种族、肤色、性别、语言、宗教或社会出身的理由的歧视；不得克减或限制公民享有的生存权、人格尊严权、法律面前人人平等权等最低限度的基本人权。