第二节 公正补偿的原初含义

基于第五修正案公正补偿条款的抽象特性，这一概念不可避免地会面临“一千个读者，就有一千个哈姆雷特”式的多元解读困境。在宪法解释的众多方法中，原旨主义以其作为解锁宪法深层含义的制度密钥，成为探究宪法文本含义的独门秘籍。

一、原旨主义：解读公正补偿的独门秘籍

（一）原旨主义何以可能

原旨主义作为一种历史悠久的宪法解释方法，其理论根源可追溯至16世纪英国清教徒对圣经原意的解读。到了20世纪30年代，原旨主义的概念开始在美国的学术讨论中崭露头角，但直至20世纪70年代，它才正式作为一种对抗能动式和非原旨主义式宪法解释的有力武器，登上了美国宪法解释的舞台。

在面对非原旨主义的宪法解释时，原旨主义者首先提出了原初意图原旨主义（original intent originalism），即通过分析立宪时期的会议记录、联邦党人或反联邦党人的公开著作等材料，来探寻宪法制定者或批准者的真实理念和意图，从而揭示宪法条款的原初含义。然而，到了20世纪90年代，原初意图原旨主义被原初公共含义原旨主义（original public meaning originalism）所取代。后者主张，宪法的含义即为其文本在制宪之时的原初含义，即当时宪法文本中词汇所承载的普通公众的理解。原初公共含义原旨主义更加忠实于宪法文本，尊重民主多数的智慧结晶，但在处理文本歧义或模糊性问题时显得力不从心。为了应对这一挑战，阐释者原旨主义（constructionist originalism）应运而生。它主张，在宪法条款明确时，解释者应遵循宪法的原初含义；而在条文存在歧义或模糊时，解释者可以借鉴非原旨主义者的资料来确定宪法的含义。阐释者原旨主义的重要贡献在于将“阐释”的概念引入了宪法解释领域，使后人也能参与到宪法含义的建构中来。然而，由于它融合了非原旨主义的元素，因此并未能完全化解非原旨主义与原旨主义之间的冲突。于是，原初方法原旨主义（original methods originalism）应运而生。它从解决原旨主义的技术难题入手，转而关注宪法解释的正确方法，即制宪者所采用的解释方法。它假设制宪者一定拥有某种确定宪法文本含义的方法，并认为当代的宪法解释者或美国人也可以基于这种方法来确定某一宪法条款的含义。在漫长的宪法解释理论争鸣中，原旨主义不断演进，发展出了1.0、2.0、3.0和4.0等多个版本，稳坐宪法解释的宝座。

（二）原旨主义何以正当

1787年美国宪法以“我们合众国人民”为开篇，宣告了美利坚合众国的诞生。原旨主义认为，正是建国一代的“我们合众国人民”制定了原初的宪法，并赋予了它强大的生命力。这里强调的是“我们合众国人民”，而非仅仅是建国之父。

制宪者虽已逝去，但宪法却长存。原旨主义坚信宪法文本蕴含着固定的含义，并认为所有现代问题都应回溯到宪法文本，通过某种忠实于文本的方法来呈现其固定含义。事实证明，在美国人看来，200多年前由建国一代“我们合众国人民”所制定的美国宪法仍然是可取的、稳定的，并蕴含着开启后续“我们合众国人民”幸福生活的制度密钥。原旨主义对原初宪法的热爱，并不意味着它是绝对的、不可修改的。相反，它承认宪法的代际联系，并允许每一代人继续从事自治政府的事业，即每代人都可以平等地参与宪法条款的增添。如果后代人没有按照原初宪法规定的修改程序来修改它，那么这至少说明，比起原初宪法的频繁修改，“我们合众国人民”似乎“更偏爱被过去束缚”的好处。

宪法是一项世世代代都可以参与的事业，而原旨主义则始终保持着相对开放的态度。它既不否认原初宪法的美好性，也不禁止后代对其做出任何修改。在原旨主义的世界里，活着的一代会根据原旨主义的宪法解释理论来解释现行宪法，并继承逝去一代所遗留下的美好传统。同时，他们也会着眼于未出生一代的可能发展，努力使宪法臻于完美，成为基本法、高级法和我们的法律。

二、公正补偿的原旨主义解释

美国宪法第五修正案的原文是：“nor shall private property be taken for public use, without just compensation（未经公正补偿，不得将私有财产征为公用）”，坚持原旨主义的立场，可以阐释美国宪法第五修正案文本的语词及制宪者起草第五修正案公正补偿条款的目的。

（一）公正补偿的语义分析：“Just”和“Compensation”

美国宪法第五修正案的“公正补偿”一词包含两个核心问题：是否应当给予补偿？给予多少补偿是公正的（just）？问题一通常涉及政府行为性质的判断，当政府的行为符合宪法规定的基于公用标准的征收时，对问题一的回答是肯定的；问题二通常涉及补偿的标准，需要深入的理论探讨和判例梳理。

“公正补偿”对应“just compensation”，由“just”和“compensation”组成。在美国征收法中，“公正补偿”与“公平补偿”（fair compensation）并不同义。根据英文版《布莱克法律词典》的解释，“just”是指“conforming to or consonant with what is legal or lawful（符合或符合法律或合法的内容）”。它与“equitable”一词语义相同，都表示法律和道德意义上的公平和公正。较之法律和道德意义上的“just”，“fair”相对更接近经验世界，是指一般意义上的公平、平等或者价格公道。从词义的差别出发，我们便能理解宪法第五修正案为何以“just”修饰补偿（compensation），以及法院为何以“fair”修饰市场价值（market value）。

“just compensation”中的另一个词“compensation”蕴含着“等价”这一概念。根据《元照英美法词典》的解释，“compensation”既具有“补偿”之义，又具有“赔偿”之义，是指对他人的损失给予价值相当的金钱（货币）或者其他等价物，以使受损失一方恢复到如同损失未曾发生时一样的境况。在征收领域，这种补偿主要是指在财产权人的土地被政府强制征收，或者在财产权人对土地进行改善之后不得不放弃租赁权时，政府支付给受损害影响的人的一笔与财产等价的金钱。在英文版《布莱克法律词典》中，“compensation”是指“indemnification; payment of damages; making amends; making whole; giving an equivalent or substitute of equal value（赔偿；损害赔偿金的支付；赔礼道歉；使整体；等值的；提供等值或等值替代品的）”，“支付损害赔偿或者法院命令由侵害他人之人来完成的任一其他行为，理论上，补偿是使受害人完好无损”，这与其他法律词典中关于“compensation”的解释并无不同，都具有指代“补偿”和“赔偿”的含义。根据《布莱克法律词典》的解释，“compensation”是“equivalent in money for loss sustained”，即“在金钱上与所受损失相等价的补偿”，是一种与司法确定的补偿有关的定义，不同于支付货物或者完成工作意义上的“compensation”。质言之，“compensation”一词本身就蕴含着“等价”的概念，而且是“金钱上”的等价，与联邦最高法院界定的“compensation”概念高度一致。

从词义上看，公正补偿中的“just”和“compensation”是指法律意义上的金钱等价补偿，但仅作词义上的解释不足以阐明公正补偿的原初含义，还必须深入挖掘美国宪法第五修正案背后的历史资料，探究与制宪者制定意图有关的公正补偿的原初含义。

（二）基于制宪者意图的公正补偿的原初含义

公正补偿规范起源于18世纪后期，其含义在“制宪者——批准者——宪法文本——读者”的传递过程中历经时间区隔。尽管制宪者未对公正补偿作出详尽解释，也未留下关于起草修正案初衷的文献记载，但可以肯定的是，制宪者在规定公正补偿条款时必定怀有原初意图，否则制宪行为将沦为“毫无意义的空气震动”。正如克里斯托弗·塞尔金（Christopher Serkin）所言，“第五修正案的内容应该取决于它旨在服务的目的”，因此，确定公正补偿的原初含义应从明确制宪者关于公正补偿的原初意图着手。

自1787年宪法制定以来，美国批准并持续有效的宪法修正案共计27条，这些修正案大致可分为三类：①保障和扩大公民基本权利；②废除黑人奴隶制；③完善美国政治制度。宪法第五修正案属于第一类。据历史学家考证，詹姆斯·麦迪逊提出公正补偿条款是为了平息人民对军队在独立战争时期频繁征收所有粮食、商品或其他财产的不满。美国学者乔治·塔克（George Tucker）于1803年对此观点表示赞同，并提出第五修正案中的公正补偿条款正是针对独立战争期间大量未经补偿的军事征收行为。作为独立战争的亲历者，麦迪逊深知为财产权提供必要的宪法保护是新生美国在未来发展稳定的政治、经济和法律体系的重要前提。征收权蕴含政府过度干涉私人财产权的风险，为了保护个人财产权免受政府恣意侵害，麦迪逊利用制定《权利法案》的契机，在宪法中加入了征收补偿条款，并将“公正补偿”视为限制政府征收权的关键要素。在最初提出宪法第一条的修改草案时，麦迪逊就采用了“just compensation”这一表述，该表述在历经国会特别委员会（the select committee）审查、参众议院和各州审议后未被修改，最终保留在第五修正案中。关于为何制宪者选择“just”而非“fair”，有学者认为，与公平（fair）补偿相比，公正（just）补偿的要求通常更高：公平补偿不是以最高且最佳用途（highest and best use）为标准，而是以最低的经济回报（economic return）或合理的经济使用（reasonable beneficial use）为标准。回到麦迪逊等制宪者的最初意图，与征收相伴的公正补偿，其本质是在宪法公平正义理念指导下的补偿，它要求政府“公正”地对待每个人，以恢复到征收前的“公正”状态。格林·伦尼（Glynn Lunney）曾以“保护少数土地所有人免于受对其财产感兴趣的多数人的干涉”来解释制宪者写入“公正补偿”的意图；约翰·费也持相似观点，他指出“公正补偿”的目的在于确保个人不会被挑选出来承担公共利益的成本；法学家弗兰克·米歇尔曼（Frank Michelman）则援引马克思主义者的观点来解释公正补偿的目的，“公正补偿确保规避风险的人能够安全地投资财产，以支持经济的繁荣。”除保护被征收人的权利外，作为征收权限制的“公正补偿”还会促使政府考虑公共利益与支付给被征收人的补偿比，以确保土地征收行动的效率。当征收产生的经济效益较低时，公正补偿将阻止政府进行征收。简而言之，公正补偿预设了征收的公平性和正义性：不补偿或不公正的补偿具有剥夺“我们合众国人民”基本权利的负面影响，也无法阻止政府进行低效的征收。当然，虽然过度补偿在短期内可能不会损害财产被征收人的利益，但最终会通过抑制有益的征收，反噬财产权人的合法权益。

同时，公正补偿条款还承载了麦迪逊的某些期望，这些期望在麦迪逊1792年发表的《财产》一文中得到了印证。麦迪逊重申其提出公正补偿条款的目的，除了限制国家政府的行动自由外，还强调“公正补偿是一项更高的权利，并且是决定该国人民意识的关键因素。‘未经公正补偿，不得将私有财产征为公用’是美国宪法的组成部分，因此，我觉得自己不仅得到了授权，而且必然会得出如下结论：补偿规定是应当的，且必然与行使宪法上剥夺个人财产的权力相伴而生。”作为一项保护财产权的国家承诺或意图声明，公正补偿条款还具有教育作用，即向人民传达和灌输“财产权神圣不可侵犯”的思想以及“未经补偿的政府征收将违反基本权利”的理念，从而抑制人民和政府制定一些不合理的财产分配制度，例如不平等的税收、纸币滥发等。

美国宪法第五修正案文本中的公正补偿深植于自然正义理论。麦迪逊认为，公正补偿条款不仅是对权力的限制，也宣告了私有财产的重要性和国家的尊重义务。正如威廉·特雷纳（William Treanor）所指出的，“第五修正案的目的不仅在于保护财产权人，也对财产神圣的美国社会起着教育的作用。”它标志着个人与政府关系以及财产权与公共利益关系的转变。经过半个多世纪，第五修正案被各州普遍接受，几乎所有州的宪法都规定了公正补偿条款。公正补偿蕴含着公平正义的含义，要求政府平等地对待每一个人。

（三）公正补偿：完全补偿或不完全补偿

完全补偿，又称作“全额补偿”，通常是指征收人应对征收行为给被征收人造成的全部损失予以补偿，使被征收人完全恢复到如同征收未曾发生时一样的境况。这种补偿是一种主客观上的完全补偿，不仅涵盖直接损失，还包括因征收引发的各种间接损失，如期待利益的损失、剩余财产价值的损失，甚至涉及非经济性的情感损失、自治价值损失等。完全补偿理念深受财产权“神圣不可侵犯”理论的影响，在倡导私有财产神圣的时代尤为盛行。当财产权利主体因公共需要而牺牲时，国家必须提供全额补偿。1874年颁布的《普鲁士邦土地征收法》首次在法规中确立了完全补偿的原则。该法第8条规定：“征收补偿以全额为之”，不仅要补偿被征收土地及其地上附着物、孳息的完全价值，还要补偿因征收造成的特殊损失。对被征收人而言，完全补偿是最理想的补偿方式，它全面覆盖了既有损失、物质损失、直接损失，以及期待损失、精神损失和附带损失；但对征收人而言，完全补偿也存在一些问题，比如可能引发重复补偿，还可能增加政府的财政压力。随着政府对社会经济干预的加强，完全补偿在一定程度上成为政府基于公共利益实现社会发展规划的障碍。

与完全补偿不同，不完全补偿理念对补偿的范围有更为严格的界定，它是多种观点妥协的产物：既体现了“财产权的社会义务”，也融合了“私有财产的神圣不可侵犯”理念；既坚持了“国家权力的绝对性”，又强调了“私有财产权的国家保障义务”。不完全补偿仅对因征收造成的直接、客观和必要的损失进行补偿，而对于难以量化的情感损失、社区迁移损失等个人主观价值损失，则视为财产权人因所有权的社会义务而应承受的一般限制，因此无需补偿。换句话说，政府只对超出财产权人应承担的社会义务范围之外的损失负责补偿。不完全补偿可以进一步分为主观上的不完全补偿和客观上的不完全补偿。主观上的不完全补偿主要从被征收人的角度考虑，即这种补偿并未完全覆盖被征收人因征收而遭受的所有损失，如特殊的主观价值损失。然而，主观上的不完全补偿有时也能达到客观上完全补偿的效果，即被征收人获得的补偿足以使其维持征收前的生活条件。客观上的不完全补偿则是指实际上的不完全补偿，无论如何，这种补偿都不会达到客观上完全补偿的效果，因为被征收人并未完全获得具有“外部有效性”的财产价值补偿。在征收实践中，不完全补偿通常以其客观含义为准。

除了完全补偿和不完全补偿外，还有公平补偿、公正补偿、适当补偿、合理补偿等概念。完全补偿与不完全补偿在逻辑上可以涵盖所有的补偿情形。美国制宪者在宪法第五修正案中选择了“公正补偿”的表述。尽管学者们对公正补偿究竟属于完全补偿还是不完全补偿存在不同看法，有学者认为美国的公正补偿实质上等同于完全补偿；也有学者认为公正补偿是一种不完全补偿。但结合美国宪法第五修正案的条文、公正补偿的含义以及制宪者的初衷来看，由于财产负有社会义务，公正补偿的目的是根据公平正义的原则，避免让个别财产权人因公共利益而承受的特别牺牲。因此，美国宪法上的公正补偿应该是一种主观上的不完全补偿，客观上的完全补偿。