二 法院对案件的处理

案件历时两年，经由北京市第一中级人民法院一审以及北京市高级人民法院终审，最终以郭敬明剽窃成立，以及出版社承担连带赔偿责任告终。我的分析将避开对结果的伦理性判断，专注讨论司法系统在审理过程中所表露出的对文学生产、文学财产权基础、侵权认定、作者与作品的关系等问题的基本态度。虽不能说两级人民法院的主审法官意见等同于中国著作权制度在此类问题上的具体规定，但正如法社会学研究指出的，法律的意义不仅来自正式的法律体制（制度或法庭），真正对当事人的社会性想象和认知产生影响和约束力的，往往是法律过程本身（尤伊克，2005；梅丽，2007；储卉娟，2005）。参与相关公共意见形成的，也包括判决及其所赖以成立的法官态度。

（一）一审判决及其理由

2004年12月6日，北京市第一中级人民法院做出一审判决，认定郭敬明所著《梦里花落知多少》侵犯了庄羽的著作权，判令被告郭敬明、春风文艺出版社立即停止《梦里花落知多少》一书的出版发行，共同赔偿原告庄羽经济损失20万元，被告北京图书大厦有限责任公司停止销售《梦里花落知多少》一书。综合分析可以发现，支持一审做出以上判决的基本认定如下。

1.原告作品《圈里圈外》（以下简称《圈》）发表在被告郭敬明作品《梦里花落知多少》（以下简称《梦》）之前。

2.被告郭敬明未经原告许可，在其作品《梦》中剽窃了原告作品《圈》中具有独创性的人物关系的内容，而且在12个主要情节上均与原告作品《圈》中相应的情节相同或者相似，在一般情节、语句上共57处与原告作品《圈》相同或者相似，造成《梦》文与《圈》文整体上构成实质性相似。

3.被告春风文艺出版社作为专业的出版机构，对其出版的作品是否侵犯他人的著作权负有注意义务。由于被告春风文艺出版社未尽到合理注意义务，致使侵权作品《梦》得以出版，其行为存在过错，除应当承担停止侵害、赔礼道歉的民事责任外，还应当与被告郭敬明承担连带赔偿责任。

4.没有支持原告庄羽关于被告郭敬明侵犯其作品独创性构思、作品语言风格、作品主要人物特征的诉讼请求。审理法官认为，构思主要体现在作者对作品宏观上的谋篇布局，是对作品整体高度概括的、一般性的描述，属于作品的“思想”，而不是作品的“表达”。著作权法中没有保护作品构思的规定，因此构思不能受到著作权法的保护。同样，作品的语言风格亦不属于作品的表达形式，不应由某个作者垄断，否则会阻碍文化的发展。作品对人物特征的一般性描写，不能突出人物的特征，不足以使人物特征本身成为受著作权法保护的表达形式。

这些认定反映了一审法院的以下态度。首先，认定抄袭的主要依据是存在接触和实质性相似。表面上，这是当前著作权法律条文适用的结果，但更深入地看，这一判断有两个基本假设。一是发表在前，证明存在接触的可能性，结合两部作品的细节相似度，推断存在实际接触和抄袭的可能；二是类似的人物关系，12个主要情节类似，57处一般情节与语句相似，推断出两部作品“实质性类似”。结合以上两点，法院的推理逻辑其实是，两部作品的作者同属于一个文化生产领域，而在这个领域当中，情节和语句属于个人创作产品，既不存在独立创作而至雷同的可能性，也不存在前后继承加以发展的合法性。考虑到在文化创作领域，实际上并无付费使用情节与语句的做法，也就是说，在司法系统认定的逻辑里，文学生产是且必须是一个以个人独特性为特征的生产领域，在这个领域，没有可能也不允许出现在情节和语句上大量雷同的生产。如果出现，便会因为落入抄袭的范畴，而受到法律的阻止和惩罚。

其次，出版社对于作家的侵权承担连带赔偿责任，原因在于未尽注意义务，致使侵权作品进入出版领域，造成对被侵权人的利益损害。可见法院认为抄袭导致的侵权与是否进入出版领域无关，而是抄袭行为直接导致的权利侵害。出版导致了侵权造成损害的扩大，出版社要对这部分扩大的损失承担连带责任。也就是说，文学作品的财产权被认为诞生于创作行为，与写作者人身有关，而非诞生于出版环节。

最后，构思、语言风格和人物特征不属于著作权保护的内容，其理由在一审法院的表述中相当复杂。抽象性构思属于作品的“思想”，基于著作权法“思想”与“表达”二分的保护原则[3]，不予保护；语言风格不受保护，则是出于保护文化发展的目的，被认定不能被作者垄断，而应归于公共领域；人物特征则因为属于一般描写，未能体现作者创作的独特性，因此不能被保护。在相当笼统的表述中，实际上混杂了三种不同的法律标准：依法保护、按照保护文化创作的立法原意来进行保护，以及根据创作独特性判断进行保护。

综合以上，就一审意见而言，司法机关向整个社会领域所传达的信息可概括为：文学生产是且必须是一个以个人独特性为特征的生产领域，在这个领域，没有可能也不允许出现在情节和语句上大量雷同的生产；写作者的抄袭行为，因为违背了以上假设，便对他人造成了权利上的侵害，是一种与个人直接相关的侵权，出版社放任个人侵权，导致被侵权人的更大损失；创作所产生的财产权存在界限，这个界限由著作权法律划定，取决于司法机关对创作内容与促进文化发展的关系的判断与认定，也取决于司法机关对创作内容独特性的判断与认定。

概括来说，文学生产被认为是作者独特性的外在表现，这一独特性是作者对内容拥有财产权的基础，但权利的界限在于文化发展之社会利益，所以法律对文学财产权的享有存在两个功能：判断是否独特，判断是否过于具有创造性，以至于成为后来的发展所必须借鉴的。

（二）终审判决及其理由

2006年5月22日，北京市高级人民法院做出终审判决，维持一审认定，郭敬明所著《梦里花落知多少》对庄羽的《圈里圈外》整体上构成抄袭，判决郭敬明与春风文艺出版社赔偿庄羽经济损失20万元，春风文艺出版社与北京图书大厦停止《梦里花落知多少》的出版、销售行为。

与初审意见相比，终审更深地卷入了对文本的分析和判断。“对于郭敬明创作的小说《梦》是否抄袭了庄羽的作品《圈》，首先要结合庄羽的指控对涉案两部作品的部分内容进行对比”，审理法官详细比较了所列12个主要情节的字句，发现庄羽对两部作品的相应内容进行的概括个别内容不完全准确。例如，庄羽认为《圈》中有“高源因与初晓口角，失手将初晓推倒，导致初晓骨折”的情节，《梦》中有“陆叙因为与林岚口角，失手将林岚推下楼梯，导致林岚骨折”的情节。但在《圈》中的实际描写是：高源一甩胳膊，初晓被吓了一跳，往后一退，踩在可乐瓶上，倒在地上，导致骨折。在《梦》中的实际描写是：陆叙一甩手，林岚顺势滚下楼梯，导致骨折。可见，两部作品中女主人公骨折都并非男主人公“推”所导致的，庄羽的概括不尽准确，存在一定的主观色彩。但是，终审法官认为，即使庄羽的概括存在一定程度的主观歪曲，但从整体而言，“主要情节明显雷同”。

以第一个情节为例，《圈》中描写张小北请初晓为张萌萌帮忙，因最终没有办成，初晓被张小北误认为没有给钱而故意拖着不办，初晓十分郁闷。与之相应，《梦》中的情节发展及结局均与《圈》中相同。本院对郭敬明关于上述情节没有独创性，且情节的表达形式完全不同的主张不予支持。

这段表述和初审意见有很大差异。法官指出，虽然字句表达存在差别，但主要情节明显雷同，且否定“情节没有独创性，且情节的表达形式完全不同”，认定存在抄袭。也就是说，即使不是主要情节，即使语句表达上有所区别，情节表达上的雷同足以认定抄袭，且情节是与作者联系在一起的独特性表达。此外，文中的比喻和对话，例如“怕什么来什么，怕什么来什么，真的是怕什么来什么”，以及“她其实是个纸老虎，充其量也就是个塑料的”，也被认定为情节和语句上的雷同，被告方“虽然辩称上述情节、语句是一般文学作品中的常见描写，但未提供充分证据予以证明，本院对其主张不予支持”。可见，终审法官认为，后来的写作者不能使用已经存在的比喻和有独特性的表达方式，除非“提供充分证据”证明“上述情节、语句是一般文学作品中的常见描写”。

此外，终审法院非常明确地给出了一段关于文学的观点和判断，并在此基础上，论证了判定文学作品是否构成抄袭的一般性认定方法。意见认为：

小说是典型的叙事性文学体裁，长篇小说又是小说中叙事性最强、叙事最复杂的一种类型。同时，文学创作是一种独立的智力创造过程，更离不开作者独特的生命体验。因此，即使以同一时代为背景，甚至以相同的题材、事件为创作对象，尽管两部作品中也可能出现个别情节和一些语句上的巧合，不同的作者创作的作品也不可能雷同。

对被控侵权的上述情节和语句是否构成抄袭，应进行整体认定和综合判断。对于一些不是明显相似或者来源于生活中的一些素材，如果分别独立进行对比很难直接得出准确结论，但将这些情节和语句作为整体进行对比就会发现，具体情节和语句的相同或近似是整体抄袭的体现，具体情节和语句的抄袭可以相互之间得到印证。

在小说创作中，人物需要通过叙事来刻画，叙事又要以人物为中心。无论是人物的特征，还是人物关系，都是通过相关联的故事情节塑造和体现的。单纯的人物特征，如人物的相貌、个性、品质等，或者单纯的人物关系，如恋人关系、母女关系等，都属于公有领域的素材，不属于著作权法保护的对象。但是一部具有独创性的作品，以其相应的故事情节及语句，赋予了这些“人物”以独特的内涵，则这些人物与故事情节和语句一起成为著作权法保护的对象。因此，所谓的人物特征、人物关系，以及与之相应的故事情节都不能简单割裂开来，人物和叙事应为有机融合的整体，在判断抄袭时亦应综合进行考虑。

最终，终审认可一审判决对抄袭的认定，以及对春风出版社和郭敬明连带赔偿责任的认定，但在基础上增加了对庄羽的精神损害赔偿。意见认为：

侵犯著作人身权情节严重，适用停止侵权、消除影响、赔礼道歉仍不足以抚慰权利人所受精神损害的，还应当判令侵权人支付著作权人相应的精神损害抚慰金。抄袭是一种既侵犯著作财产权，又侵犯著作人身权的侵权行为。本案中，郭敬明创作的《梦》在整体上对庄羽创作的《圈》构成了抄袭，其侵权主观过错、侵权情节及其后果均比较严重，因此需要通过判令支付精神损害抚慰金对庄羽所受精神损害予以弥补，同时，亦是对郭敬明抄袭行为的一种惩戒。故本院对庄羽有关判令精神损害抚慰金的上诉请求予以支持。精神损害抚慰金的具体数额则根据侵权行为的严重程度予以酌定。

总体来说，终审全部意见都建立在一个基本假设基础上：文学创作是一种独立的智力创造过程，更离不开作者独特的生命体验。长篇小说作为极为复杂的叙事文学体裁，虽然可能存在某些巧合，但由于每个人的生命体验不可能雷同，作为不同生命体验表达的文学创作在情节表达和语句表达上就不可能完全雷同。因此，判断是否存在抄袭，必须对小说做整体把握，将情节和语句作为整体进行对比。因此，即使语句不完全相同，只要过多的雷同导致情节近似，也可以判定为抄袭的依据；即使一般而言人物形象被划归为公有领域资源，不归属于著作权保护范畴，但由于作者以其独特性的表达，赋予了人物形象以“独特”的内涵，从而发展出“独特”的关系，被认为与叙事融为一体，共同负载了作者独特的生命体验，因而也应当被考虑成为著作权的保护对象。

相比一审，终审意见在法律技术上明显更加成熟，很难再看到一审意见那样理不清楚的重叠标准，从认定是否存在抄袭，到判断如何赔偿，逻辑一以贯之。而认定标准的逻辑起点被放置在“作者独特的生命体验”上，这一体验为作者带来了作品的财产权，因此作品是否构成抄袭，就要看语句、情节、人物设定与“独特生命体验”之间是否存在关联，如果存在，那么就属于著作权保护范畴。侵犯了著作权，也就是侵犯了著作人基于“独特生命体验”的人身权利，所以普通的侵权赔偿方式无法弥补其损失，必要的时候可以适用精神损害赔偿，以专门性的赔偿方案来“抚慰”著作人，以及“惩戒”侵权人。