005 代销商品房的自然人承包商聘请的工作人员，是否与开发商形成劳动关系^[14]

案例要旨

开发商将房屋销售代理交与第三方自然人，此人自行聘请的雇员与发包业务的开发商之间不存在事实劳动关系。

案情介绍^[15]

2013年9月28日，甲公司与第三人韦某签订《销售代理合同》，将商品住宅的销售任务交由第三人独家营销代理。2013年12月16日，陈某被韦某面试并录用担任置业顾问。后陈某等离职，并申请劳动仲裁，要求甲公司向其支付未订立书面劳动合同双倍工资差额，支付解除劳动关系经济补偿金，支付未提前30天书面告知解除劳动关系额外一个月工资，以及为其办理社会保险登记并缴纳单位部分社会保险费，仲裁裁决支持了陈某的仲裁请求。

甲公司起诉到人民法院，要求确认与陈某无劳动关系，无须支付双倍工资差额及经济补偿等。

裁判观点

本案的争议焦点是甲公司与陈某是否存在事实劳动关系。

法院认为，事实劳动关系的认定应以劳动者实际接受用人单位的管理、约束，以及用人单位向劳动者支付劳动报酬等为标准。主张劳动关系成立的一方当事人对劳动关系成立的事实承担举证责任。本案中，陈某虽然主张其与甲公司之间存在事实劳动关系，但其当时是由第三人韦某负责其面试并谈妥报酬等事宜，之后上下班考勤均由韦某或其指定人员负责，而报酬待遇均由第三人韦某及其配偶刘某通过银行转账方式支付。第三人韦某陈述，陈某等人均系其招聘，作为自己承包销售商品住宅的销售管理人员，员工均由其自行支付报酬待遇。在本案中，陈某主张其与原告甲公司存在劳动关系，但并未提供任何证据证实，可见，陈某实际由第三人韦某进行管理并发放工资。

甲公司违反法律、法规规定，将商品住宅销售交由不具备销售资质的第三人韦某，之后第三人韦某在销售业务过程中招聘被告陈某为置业顾问，均是原告甲公司与第三人韦某基于履行双方之间的销售代理合同而产生的行为，并不能证明被告陈某已接受甲公司的管理、约束以及甲公司向陈某支付了劳动报酬。而被告陈某提出其工资待遇虽系第三人支付，但系由原告委托第三人支付这一说法，不符合用人单位支付劳动者报酬的普遍情形，且陈某亦未提供证据证实工资系原告委托第三人支付，因此，陈某与甲公司之间并不存在事实劳动关系。判决确认甲公司与陈某不存在劳动关系，无须支付双倍工资差额、经济补偿金及补缴社会保险费等。

案例评析

1.甲公司已将销售业务外包给第三人，第三人自行聘请人员组建销售队伍，开展销售活动，相关的费用亦由第三人发放。在劳动仲裁阶段，甲公司仅强调陈某不是本企业的员工，但无相关的证据证实此观点，所以仲裁阶段败诉。

2.大成律师接受委托后，积极指导甲公司追加了承包人韦某为第三人，收集整理并提交给法院甲公司与韦某的销售代理合同及给付费用的转账凭证、公司的职工花名册和社保缴纳清单，证实了韦某承包销售的个人，并不是公司的员工，也没有代表甲公司招录和管理销售人员。

3.提交了初步的证据后，法院调查取证又证实韦某及其妻子通过个人的账号转款支付包括陈某在内的销售人员的劳务报酬，庭审中，陈某也认可韦某负责招聘和指定人员对销售人员进行管理，没有从甲公司处获得任何报酬。

4.大成律师在代理意见中指出，甲公司与第三人韦某签订的销售代理合同，尽管违反了法律的管理性规定，但并不违反法律的禁止性规定，此合同并不当然无效，也不能改变第三人个人雇用和管理销售人员的事实，且实际上亦由第三人发放酬劳给陈某。

至于甲公司是否违法，应否受到政府相关部门的行政处罚，与甲公司与陈某是否存在劳动关系不是同一法律关系，不能据此就让甲公司承担用人单位的主体责任，从而承担法律责任。

类案观点

关于将项目承包给不具有用工主体资格的个人，个人雇用人员与发包方是否存在劳动关系？我们检索到以下案例，以供读者参考。

案例一：《朱某某与甲公司确认劳动关系纠纷上诉案》[上海市第二中级人民法院（2019）沪02民终7833号^[16]]

本院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。朱某某在本案中坚持其与甲公司存在劳动关系。而甲公司与蔡某某则坚持朱某某系蔡某某个人雇用，与甲公司不存在劳动关系。对此，本院认为，判断劳动者与用人单位是否建立劳动关系，应结合双方有否建立劳动关系的合意、工资是否由用人单位支付，该工资支付是否固定；劳动者接受谁的指挥和管理，双方之间是否形成一种以指挥和服从为特征的管理与被管理关系以及劳动者所从事的工作是否为用人单位业务组成部分等方面进行综合判断。根据查明事实，蔡某某与甲公司签有劳务清包合同，甲公司与蔡某某之间是承包关系。而朱某某由蔡某某雇用，其与蔡某某签有个人劳务协议，朱某某对此应当是清楚的。而朱某某的工资亦由蔡某某支付，平时接受蔡某某的指挥和管理。从上述事实可见，甲公司并没有与朱某某建立劳动用工的合意，亦无证据证明蔡某某系甲公司职工，代表甲公司行使管理权。因此，朱某某主张其实际系与甲公司建立的劳动关系，缺乏依据。至于朱某某主张蔡某某没有用人资格，对此本院认为，蔡某某与甲公司签订了劳务清包合同，即使蔡某某作为个人没有从事特殊行业的资质，其违反规定雇用他人为其工作的行为，亦只是违反了管理性规范，并不能直接导致其与受雇人之间签订的协议无效，亦无法就此推出朱某某已与甲公司之间建立了劳动关系。因此，对朱某某主张其系与甲公司之间建立的劳动关系，本院难以支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。

案例二：《梁某某、乙公司劳动争议再审民事判决书》[辽宁省高级人民法院（2017）辽民再63号^[17]]

本院再审认为，关于丙队或佟某某是否具备用工主体资格的问题。用工主体资格是指依照法律法规的规定有与劳动者建立劳动关系的资格或权利，也就是说成为劳动法意义上的用人单位资格。本案中，丙队虽然具有朝阳县公安局颁发的爆破作业单位许可证，但其没有经过工商部门登记注册，不具备劳动法意义上的用工主体资格。而佟某某系自然人，亦不具备用工主体资格。

关于梁某某之子梁某与乙公司是否存在事实劳动关系的问题。劳动关系是指用人单位为了完成一定的生产劳动任务而对劳动力占有、支配、使用和管理所形成的社会关系。构成劳动关系，需要同时符合以下三个条件：一是组织性，即用人单位招用劳动者，劳动者成为用人单位组织的成员；二是从属性，即劳动者在用人单位的管理、指挥、监督下提供劳动；三是有偿性，用人单位对劳动者提供劳动支付报酬。就本案而言，乙公司将案涉工程发包给丙队，丙队的负责人佟某某招用了梁某，因此，佟某某与梁某之间实际上是一种雇用关系，而乙公司与梁某之间并不符合劳动关系的法律特征。另，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，发包方乙公司应承担的是用工主体责任。而用工主体责任的范围应当限定于劳动安全卫生和劳动报酬支付方面，不能简单确认双方劳动关系成立。因此，本案不能认定梁某与乙公司之间存在事实的劳动关系。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。

合规指引

1.企业要合法进行外包业务

第一，尽量选择具有相关资质的市场主体，最基本的判断就是在市场监督管理部门办理了注册登记，具有营业执照或合法的资质证书，是适格的合同当事人。

第二，在合同中应明确承包业务范围、期限、费用等，即真实的外包业务，而不是名为外包实为派遣或是劳动关系，即是依据外包单位或个人提供的服务的质量和数量、验收合格等支付费用，而不是依人数或提供劳务人员的数量等支付相关费用，从而避免被认定为假外包真用工的关系。

第三，在外包业务的整个交易过程中应有留存完备的文件，包括合同、结算或对账的单据、验收文件、转款凭证、发票等。

2.监督第三方外包的单位或承包业务的个人，亦要对其与雇员之间的关系进行界定

发包单位可以要求第三方提供与雇员间的合同及其他约定，并明确责权利以及安全生产的责任。如有可能，建议以第三方的名义购买相关的雇主责任保险等，避免因为工伤事故导致的损失，亦有可能要求违法发包方的企业承担工伤保险的主体责任。

3.外包业务的第三方包括个人承包业务，亦要合规外包业务

尽可能以市场监督管理部门登记备案的主体为合同的签订主体，且承包业务应与其经营范围一致，避免出现主体资质与业务范围相悖的情形。同时外包单位或个人也需要规范用工，统一办理工伤保险或雇主责任保险、按时足额发放薪酬待遇等，并将人员名单等报备给发包企业。

4.作为受雇人员亦要厘清自己的身份

劳动者之所以要清楚自身的法律地位和关系，如是基于劳动关系还是劳务关系，都要明确，另外也要弄清楚自己的服务对象或用工主体是谁，避免在己方权益受损时，投诉或是申请仲裁抑或起诉时告错对象。