006 承包人将工程层层分包或者转包给不具有用工主体资格的承包人或者实际施工人，该不具备用工主体资格的承包人招用的劳动者发生工伤，承包人承担工伤保险责任后，是否意味着发包人或承包人与劳动者之间还存在劳动关系^[18]

案例要旨

发包人、承包人不能因承担《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条中的“用工主体责任”或《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条中的“工伤保险责任”而推定其与劳动者之间存在劳动关系。

案情介绍^[19]

1.原告：杨某（后因杨某于2012年12月27日去世，由其第一顺序继承人杨一、杨二、杨三、郭四作为原告及二审、再审程序的当事人）；被告：甲公司，但因甲公司在二审审理过程中（2014年5月16日）注销，债权债务、资产及剩余财产全部由乙公司承担，乙公司作为二审、再审程序的当事人。

2.原告诉讼请求：请求确认原告和被告之间的劳动关系成立。

事实与理由：2005年2月，其经同乡介绍到丁某所成立的丙挖掘队工作（该挖掘队无法人资格，系被告甲公司的挖掘队），在煤矿从事爆破工作。在日常工作中，被告甲公司未采取最低限度的劳动保护和防尘措施，亦未给工人发放劳保用品及进行职业病检查。2008年原告感觉身体不适，也未重视。2012年1月得知一工友因肺病死亡，原告也去医院诊断，诊断为二期尘肺病，立即治疗。因原告与被告甲公司签订的劳动合同在被告甲公司处保管，未向原告提供，有碍劳动保障部门受理原告的工伤认定申请。原告遂提起仲裁，要求确认原、被告之间的劳动关系，但仲裁委员会作出了不予受理通知书，遂诉至法院。

3.律师通过寻找资料，厘清当事人之间的法律关系：

（1）甲公司未与杨某签订过书面或口头等任何形式的劳动合同，并且在甲公司工资审批表中，也没有杨某的姓名，双方均没有二者存在劳动关系的任何依据。

（2）杨某自2005年在丁某的丙挖掘队工作期间，是由丁某所雇的冯某对被申请人进行日常管理和工资发放，杨某与丁某之间存在劳务关系。

（3）案涉工程为某某采煤工程，甲公司并非该工程的发包人或承包人，因此根本不属于《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条中的“具备用工主体资格的承包单位”，也无适用该条的事实依据。

裁判观点

该案件经过一审、二审、再审程序，最终尘埃落定。

一审法院认定，依据《工伤保险条例》第四十三条第二款规定：“用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。”《安全生产法》第四十九条第一款规定：“生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人。”《职业病防治法》第三十一条规定：“任何单位和个人不得将产生职业病危害的作业转移给不具备职业病防护条件的单位和个人。不具备职业病防护条件的单位和个人不得接受产生职业病危害的作业。”被告甲公司将采煤工程发包给不具有安全生产条件和职业病防护条件的被告丁某，被告甲公司的发包行为违法。《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”法院认定原告杨某与被告甲公司自2005年3月至2008年6月期间存在事实劳动关系。

后被告委托我所律师办理该案，被告不服一审判决，上诉至银川市中级人民法院，在二审期间，甲公司注销，乙公司承继其债权、债务成为二审被告。二审法院维持原审判决，确认甲公司权利、义务由乙公司承担。

乙公司申请再审，再审判决支持了乙公司的再审请求，撤销了一审、二审判决，驳回了原告的诉讼请求。

案例评析

对于确认劳动关系存在的案例，需从以下两个方面考量：

1.《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的确认事实劳动关系成立必须同时具备的三个条件。

2.严格区分用工主体责任与构成劳动关系这两个不同的法律概念，将承担用工主体责任并不代表双方就形成了劳动关系的概念深刻阐述，“种”在脑子里。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的“承担用工主体责任”并非确认双方存在劳动关系。该条款对于劳动者的特殊保护，是一种替代责任的规定，即在单位不具备用人单位主体资格，依法不享有用人权利能力，不能与劳动者缔结劳动法律关系，但该单位职工受到伤害的，由该单位向伤残职工给予一次性赔偿。

合规指引

一般来说，用人单位与劳动者签订的书面劳动合同一般能够有效、便捷地证明双方存在劳动关系。但在实务中往往有大量的用人单位为了规避缴纳社保、承担工伤赔偿等责任而不与劳动者签订书面劳动合同。如果劳动者为用人单位工作，但双方又未有任何书面协议，劳动者即常常处于被动地位，在其权益受到损害或者身体遭受侵害时，不能直接走工伤赔偿程序，需经过劳动仲裁程序或向法院起诉得到认定劳动关系存在的裁决或判决后才能得到赔偿。因此，用人单位应特别关注承包人、发包人与劳动者在未签订书面劳动合同的情形下能否成立劳动关系，能否承担工伤保险责任或赔偿责任显得尤为重要。结合本案，律师建议施工企业、矿山企业应注意以下问题：

1.关注劳动关系成立的要件

应牢牢把握《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条确认劳动关系成立必须同时具备的三个条件，即（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。对于不具备以上情形的主体关系，不能确立为劳动关系。

2.关注建筑施工、矿山企业要防范承担用工主体责任

具体而言，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条明确具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四款明确用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。建筑施工企业和矿山企业在对工程发包或分包过程中，应当承包或分包给具有施工资质和用工主体的单位，如施工合同无效或施工方不具有用工主体资格，则建筑企业、矿山企业可能承担用工主体责任。

3.关注施工企业、矿山企业承担连带赔偿责任

施工企业、矿山企业在工程发包过程中，应当关注承包方是否具有安全生产资质，是否具备安全生产条件；否则在发生安全事故时，施工企业、矿山企业可能对第三者的损害承担连带赔偿责任。

结合本案，律师建议发包人在发包工程过程中，将建筑或矿山工程承包给有资质的企业；若承包给无资质的企业或个人应要求该企业或个人上报施工人员名单，并与施工人员签订无固定期限的劳动合同和缴纳五险一金，双方在施工合同中明确无资质的企业或个人，承担施工人员的工资和五险一金，如施工人员发生劳动工伤，建筑或矿山企业有权向无资质的组织或个人进行追偿。对劳动合同、人事档案、工资表等资料均要保存完好，以备诉讼案件不时之需。

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[1] 颜源、唐玲，北京大成（重庆）律师事务所律师。

[2] 为便于阅读，本书援引法律文件名称中起始的“中华人民共和国”字样都予以省略。

[3] （2022）渝05民终408号，本案例根据作者代理的案例改编。

[4] 法信网，https：//www.faxin.cn/lib/dffl/DfflContent.aspx？gid=B272152&userinput=%E5%8C%97%E4%BA%AC%E5%B8%82%E9%AB%98%E7%BA%A7%E4%BA%BA%E6%B0%91%E6%B3%95%E9%99%A2%E3%80%81%E5%8C%97%E4%BA%AC%E5%B8%82%E5%8A%B3%E5%8A%A8%E4%BA%89%E8%AE%AE%E4%BB%B2%E8%A3%81%E5%A7%94%E5%91%98%E4%BC%9A%E5%85%B3%E4%BA%8E%E5%8A%B3%E5%8A%A8%E4%BA%89%E8%AE%AE%E6%A1%88%E4%BB%B6%E6%B3%95%E5%BE%8B%E9%80%82%E7%94%A8%E9%97%AE%E9%A2%98%E7%A0%94%E8%AE%A8%E4%BC%9A%E4%BC%9A%E8%AE%AE%E7%BA%AA%E8%A6%81，最后访问日期：2022年9月8日。

[5] 法信网，https：//www.faxin.cn/lib/dffl/DfflContent.aspx？gid=B1074473&userinput=%E5%90%89%E6%9E%97%E7%9C%81%E9%AB%98%E7%BA%A7%E4%BA%BA%E6%B0%91%E6%B3%95%E9%99%A2%E5%85%B3%E4%BA%8E%E5%AE%A1%E7%90%86%E5%8A%B3%E5%8A%A8%E4%BA%89%E8%AE%AE%E6%A1%88%E4%BB%B6%E6%B3%95%E5%BE%8B%E9%80%82%E7%94%A8%E9%97%AE%E9%A2%98%E7%9A%84%E8%A7%A3%E7%AD%94%EF%BC%88%E4%BA%8C%EF%BC%89，最后访问日期：2022年9月8日。

[6] 中国裁判文书网，https：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html？docId=fe19e6e2e75a4ee1b7cab795048789bf，最后访问日期：2022年9月6日。

[7] 方雪、刘璐，北京大成（南京）律师事务所律师。

[8] （2020）苏0104民初543号，中国裁判文书网，https：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html？docId=31d72d5d6014469392f2ac0f00d80120，最后访问日期：2022年9月2日。（2020）苏01民终7138号，中国裁判文书网，https：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html？docId=bf284648724e4218b1a7ac8400b55203，最后访问日期：2022年9月2日。

[9] 杨雪莹，北京大成（沈阳）律师事务所律师。

[10] 该解释目前已失效，该条对应《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第二款。

[11] （2018）辽0106民初424号、（2018）辽01民终8694号，本案例根据作者代理的案例改编。

[12] 苗静，北京大成（杭州）律师事务所律师。

[13] （2017）足仲裁字第0922号，本案例根据作者代理的案例改编。

[14] 朱华，北京大成（南宁）律师事务所律师。

[15] （2016）桂0124民初第11号，中国裁判文书网，https：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html？docId=1ef3d96937514b67b058fa08a682a8c5，最后访问日期：2022年9月6日。

[16] 中国裁判文书网，https：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html？docId=d84269c2b76646c0af95ab020106bda3，最后访问日期：2022年9月6日。

[17] 中国裁判文书网，https：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html？docId=07417cf99a254e598e4aac100097e2ee，最后访问日期：2022年9月6日。

[18] 李曰倩，北京大成（银川）律师事务所律师。

[19] （2014）银民终字第1280号，中国裁判文书网，https：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html？docId=4f37cce2d9074eacb561b56d16e4b9c8，最后访问日期：2022年9月6日。（2017）宁01民再16号，中国裁判文书网，https：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html？docId=f75424b628874f91a60da82800b9adaa，最后访问日期：2022年9月6日。